Sociedad de la Información

UNIVERSIDAD NACIONAL DE CORDOBA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES

DEPARTAMENTO DE ESTUDIOS BÁSICOS
CATEDRA DE ECONOMIA – B




DERECHO, ECONOMIA Y NEGOCIOS

EN LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN





PROFESOR: CARLOS AGUIRRE

ALUMNO: CUFRE PAULA
MATRICULA: 200016430















INTRODUCCION:

La problemática a tratar en esta exposición esta dada por el momento en que se realiza la perfección del contrato celebrado mediante un medio electrónico como es el uso de la red e Internet, hoy asistimos a una transformación de tal entidad en donde los principios y conceptos que estaban entablados en la doctrina como en la jurisprudencia han quedado totalmente obsoletos y necesitamos respuestas firmes en este nuevo marco económico que vincula el desarrollo tecnológico y la realización de actos jurídicos.
El problema se especifica en los contratos como medio de regular relaciones jurídicas particulares en donde las partes que se vinculan no solo utilizan un medio “nuevo” para poder concluir el acuerdo sino también suelen encontrarse distantes físicamente y además en distintos países con ordenamientos jurídicos dispares celebran conformidades en forma instantánea por que más allá de las distancias pueden confluir sus voluntades en forma inmediata por la continuidad de las comunicaciones entabladas.
Debemos especificar en todo caso, cuales serian los principios necesarios para poder desentrañar conflictos en la relación jurídica, su ley aplicable y como se podrían proteger derechos ya conocidos como los consagrados para los consumidores.
En nuestra conclusión, trataremos de determinar la verdadera naturaleza jurídica de estos particulares contratos, su problemática y enfoque en distintos ordenamientos jurídicos nacionales e internacionales su influencia en los bloques internacionales constituidos por los países europeos y la adopción por parte de la doctrina internacional de cada uno de los enfoques.










Sociedad de la Información:Ante la necesidad de un tratamiento abundante de cantidades de información, con las máximas garantías de fidelidad y rapidez, surgió la Informática, que se ocupa del proceso y almacenamiento de informaciones mediante soportes automatizados.La evolución de estas formas de procesamiento e intercambio de información, transformo y amplio las posibilidades de relación del hombre de nuestro tiempo de tal forma, que el progreso económico, social y político depende de los sistemas informáticos y de comunicaciones.Un fenómeno especialmente significativo de esta nueva sociedad es lo que comúnmente se conoce como la Red, mediante la cual es posible la interconexión con cualquier punto del globo en tiempo real, lo cual es revolucionario porque destruye todas las barreras de distancia y tiempo.La Red no cuenta con una autoridad central y a diferencia de otras instituciones sociales, se ha desarrollado de forma autónoma.Su desarrollo ha seguido pautas tecnológicas y sociológicas sin que haya encontrado, hasta ahora, su correlativo jurídico. Por ello, en estos momentos, la denominada “sociedad de la información”, es una sociedad súper desarrollada tecnológicamente y subdesarrollada jurídicamente. Realmente se podría decir que la sociedad de la información está en un estadio de desarrollo similar al rusoniano “estado de naturaleza”.La Red carece de una reglamentación específica lo que no impide que haya hechos concretos que, en forma precaria están siendo regulados. Pero siendo como es un fenómeno global, este tipo de regulación es claramente insuficiente.La Red está gobernada por entidades privadas que actúan en libre competencia y es, en cierto modo, una jungla del mercado, de la que se va saliendo por las propias exigencias del mismo.La vida de relación siempre ha requerido de una ordenación, hasta ahora los instrumentos de ordenación social han sido el poder y el derecho. En la nueva sociedad que se vislumbra estos instrumentos de ordenación seguirán estando presentes pero impregnados de una alta dosis de componentes tecnológicos. El superdesarrollo tecnológico y el infradesarrollo social, político y jurídico de la Red la condiciona, por su propia vitalidad y potencia expansiva, a un proceso de ordenación, que debe ser adecuado a su naturaleza.-


Momento de Perfección del Contrato:
En el proceso de formación del contrato privado se siguen una serie de actos continuados, que desembocan o pueden desembocar en su perfección, que es el momento en que el contrato propiamente existe, nace a la vida jurídica y puede desplegar todos los efectos que le son propios, una cuestión crucial que se plantea es la de la concreción de cuando este acuerdo de voluntades que da nacimiento al contrato se ha producido efectivamente, y por tanto, podemos decir que el contrato se ha celebrado.
La materia referida a la formación del contrato ha estado presidida por su regulación en el artículo 1137 del Código civil, que establece que:”hay contrato cuando una o varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos” en la sección tercera, titulo III Libro II, junto con las normas esenciales que rigen su validez.
Los elementos necesarios que se exigen para la validez del contrato son: el consentimiento, el objeto cierto que sea materia del contrato y causa de la obligación que se establezca. Los contratos se perfeccionan mediante el consentimiento lo cual se reafirma en el acuerdo establecido por las partes cuando confluyen sus declaraciones de voluntad determinando el mecanismo que va a regular el particular acto jurídico.
La teoría del consentimiento es una de las más antiguas, tanto en el Derecho germánico, como en el romano y en el canónico.
La formación del consentimiento contractual se produce por el concurso de la oferta y aceptación. Cuando estas voluntades coinciden, nace el contrato, es decir, se perfecciona, y desplegará efectos jurídicos propios siempre que concurran los demás elementos esenciales para su validez: objeto y causa, y que no existan vicios invalidantes del consentimiento.
El código civil determina al consentimiento en el Art. 1144 el mismo puede ser expreso o tácito, según lo determina el Art. 1145; tendremos en cuenta, en este tipo de contratos realizados mediante la Web, al consentimiento expreso sea en forma escrita o con signos inequívocos que lo demuestren. Con respecto a la formación del consentimiento en un contrato entre ausentes el mismo será por agentes o “correspondencia epistolar” Art. 1149.
La combinación de voluntades declaradas requiere un proceso de gestación que en doctrina se denomina “inter contractus”. El cual puede desarrollarse en varias etapas lo que se conoce como una formación del contrato discontinua o darse directamente en un mismo momento sin solución de continuidad siendo instantánea la formación del consentimiento, en cada una de estas maneras de realizarse la confluencia de la voluntad pueden darse distintos inconvenientes pero en nuestro caso en el contrato celebrado mediante Internet se especifica que básicamente es un contrato con una formación instantánea principalmente porque el aporte tecnológico no solo disminuye las fronteras si no también aumenta la velocidad de la información y la comunicación se realiza en forma inmediata.
Para poder llegar al acuerdo es necesario que exista oferta (1148 CC) que es una proposición unilateral que una de las partes dirige a la otra para celebrar con ella un contrato; con la aceptación por parte de la otra se produce el acuerdo.
La oferta requiere ser a persona/as determinadas sobre un contrato especial, también debe ser completa y autosuficiente para que la simple aceptación sea concluyente puede existir también una oferta al publico la cual esta dirigida a personas indeterminadas regulada en el Art. 7 de la ley 24240 se fija que la oferta obliga durante el tiempo de su publicación al ofertante y su revocación debe realizarse por los mismos medios masivos siempre especificando el plazo de vigencia.
La oferta puede revocarse mientras no se haya sido aceptada; si es publica la revocabilidad de la misma debe ser evidente lo cual es necesario al fin de la protección del consumidor.
La aceptación es una declaración de voluntad recepticia destinada al oferente y dirigida a la celebración del contrato siempre coincide en forma completa con todos y cada uno de los puntos de la oferta. Los modos de la aceptación son variados en principio debe ser expreso y existe libertad de formas para llevarla a cabo aunque el mismo oferente puede limitarlo a un medio especifico.
En la doctrina se encuentran distintas teorías que ayudaran a establecer cuando se entiende aceptada la oferta, en caso en que consideremos que el contrato mediante Internet sea entre ausentes:
-la teoría de la declaración en la cual se entiende concluido el consentimiento cuando el destinatario acepta la oferta y lo manifiesta.
-la teoría de la expedición se concluye cuando se envía la declaración de la aceptación al oferente.
- la teoría de la recepción exige que el oferente reciba la aceptación o este a su alcance recibirla.
- la teoría del conocimiento en la misma se requiere que exista un efectivo conocimiento por el ofertante de la aceptación.
En nuestro código civil se adopta la teoría de la recepción en los contratos entre ausentes.
Al existir consentimiento formado de manera inmediata, en un contrato por Internet. Debido a que la comunicación entre las partes es instantánea, concluimos que el mismo es un contrato entre presentes por lo que no seria necesario utilizar estas teorías pero esto aun no esta definido en doctrina y a su vez la comunicación no es el único elemento de la relación; también las distancias geográficas importantes, entre las partes caracterizan al contrato por lo que se adopta otra postura que entiende que estos contratos son entre ausentes y aplicaran las teorías, en la actualidad la mas utilizada es la teoría de la recepción consagrada en la mayoría de las legislaciones y tratados internacionales como el Tratado de Viena de 1980 sobre contratos mercantiles.
En tales casos, la inmediatez de las manifestaciones de las partes no permiten configurarlos como contratos entre ausentes, pues la comunicación entre ellos puede ser fluida y rápida, pero también es evidente que las partes no se encuentran físicamente una frente a otra.
En el ámbito europeo, la regulación de esta situación, la establece la Ley 34/2002, de 11 de Julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, (en adelante LSSICE), que ha dado nueva redacción a los artículos 1.262 del Código civil y 54 del Código de comercio de España ley que pretende regular el fenómeno de Internet, y es transposición de la Directiva 2000/31/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de Junio, relativa a determinados aspectos de los servicios de la sociedad de la información y en particular, del comercio electrónico.
Realizando el siguiente agregado: “En los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación”.
Además se ha establecido como concepto de contrato electrónico, será según el Anexo de la LSSICE todo contrato en el que la oferta y la aceptación se transmiten por medio de equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos, conectados a una red de telecomunicaciones, y se excluye expresamente del concepto de servicio propio de la sociedad de la información al teléfono, fax, télex, el correo electrónico que no tenga finalidad de formalizar un contrato, la televisión, la radiodifusión sonora.
En la Exposición de Motivos de la LSSICE se expresa en el apartado IV, que se aprovecha la misma para fijar el momento y lugar de la celebración de los contratos electrónicos, adoptando una solución única en los órdenes civil y mercantil.
En el caso de la contratación en la red, la LSSICE señala en su artículo 10 una obligación general de identificación de los prestadores de los servicios de la información, para que los que quieran aceptar su oferta puedan acceder a una información útil sobre los datos importantes del oferente, que les permita conocer con exhaustividad quien realiza dicha oferta. De este modo, el potencial aceptante puede conocer que la oferta ha sido emitida de modo serio y definitivo, y que su voluntad pueda llevarle a una realización rápida del contrato mediante la aceptación de los elementos contractuales que el oferente expone, y el artículo 27 le exige al prestador unas obligaciones previas al inicio del procedimiento de contratación, habremos de tener en cuenta que la oferta de contratación por dispositivos automáticos no presentará en cuanto a su regulación jurídica diferencias con la oferta realizada por medios tradicionales, y habrá de gozar de los elementos esenciales del contrato: objeto y causa, para poder tener por celebrado el contrato cuando el aceptante formule su declaración de voluntad. En este caso, la oferta durará el tiempo que el oferente la mantenga en la “web”, y su vigencia caducará con la retirada de la misma al público en general mediante su salida de la página de Internet donde aparece publicada. Por su parte la aceptación integrante del consentimiento contractual ha de coincidir con la oferta en todos sus términos, y ha de realizarse dentro del plazo de vigencia de la oferta para no ser intempestiva.
La doctrina y las nuevas disposiciones legales o convencionales se refieren a que el consentimiento mutuo necesario del oferente y aceptante, determina el nacimiento del contrato y tiene lugar desde la manifestación del aceptante.
Por tanto, será dicha manifestación o expresión del aceptante la que permita considerar que el contrato existe y por tanto, obliga a las partes. No debe entenderse aplicable la teoría de la manifestación o declaración, para la perfección del contrato, aunque dicha declaración no se envíe al oferente. Dicha solución sería inviable debido a la ignorancia que tendría en todo caso el oferente, y a la propia naturaleza de la aceptación como una declaración de voluntad recepticia, que precisa por tanto ser dirigida a alguna persona. La teoría establecida para la perfección de los contratos celebrados por dispositivos automáticos, que es la de la expedición o comunicación. Este es el criterio que preside la reforma, la “manifestación de la aceptación” no es sino el hecho de que la declaración de voluntad del aceptante se curse, se envíe al círculo de poder o disponibilidad del oferente, para que así se entienda producido el consentimiento, haya concurso entre oferta y aceptación, y se llegue al nacimiento del contrato. Es evidente que dicho momento de perfección es antes de que el oferente conozca la aceptación, y antes incluso de que haya llegado dicha aceptación al poder del oferente.
En el caso de la contratación en Internet a través de una página Web, la oferta permanece estática y accesible al público durante el tiempo que el oferente la mantenga, y en este caso, el aceptante teclea a través de las distintas páginas los iconos o señales correspondientes que le ofrece el prestador del servicio, y la respuesta del prestador aparece normalmente de forma instantánea concluyendo el contrato, y habiendo facilitado el cliente un número de tarjeta de crédito o similar donde se efectuara el pago.
Por tanto, el contrato está plenamente celebrado desde que el aceptante da la orden en el botón correspondiente ofrecido por el receptor. La coincidencia de voluntades es absoluta.
En el artículo 28 de la LSSICE al exigir que el oferente confirme la recepción de la aceptación mediante un aviso de recibo o por el propio procedimiento electrónico de conclusión del contrato, siempre que permita que dicha confirmación pueda ser archivada por el destinatario.
Es necesario destacar que la regulación legal de la formación del contrato consensual que ofrece la nueva Ley, la distinción entre el momento de perfección del contrato cuando está siendo celebrado entre personas ausentes, del momento de perfección del contrato que se realiza por dispositivos automáticos. Es decir, la ley diferencia la contratación electrónica o automática, como dice la ahora la ley, de la celebrada entre personas ausentes que no utilicen tales dispositivos. La trascendencia de dicha diferenciación es clara si se piensa en que la finalidad de la Directiva 2000/31/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de Junio, relativa a determinados aspectos de los servicios de la sociedad de la información y en particular, del comercio electrónico, es potenciar la contratación realizada con las nuevas tecnologías de la información. Así en la citada Directiva se expresaba que el desarrollo del comercio electrónico en la sociedad de la información ofrece importantes oportunidades para el empleo en la Comunidad, especialmente para las pequeñas y medianas empresas, que facilitará el crecimiento de las empresas europeas, así como las inversiones en innovación, y también puede incrementar la competitividad europea.
Tal propósito justifica desde el punto de vista legislativo la especificidad de un régimen especial para la perfección del comercio electrónico o automático, diferente de la contratación entre presentes, o entre ausentes.
CONTRATACIÓN POR DISPOSITIVOS AUTOMÁTICOS.
Es necesario determinar en cuanto al perfeccionamiento de un contrato la distinción entre contratos celebrados en lugares distintos y contratos con dispositivos automáticos, ya que los efectos en orden al nacimiento del contrato, y por tanto, a la producción de sus efectos jurídicos, serán muy diferentes en uno u otro caso, asimismo es distinto el régimen de revocación de la oferta, o el de los riesgos de la transmisión de la aceptación.
Ya se abogaba por considerar como contratos entre presentes los celebrados por teléfono u otros medios técnicos, porque lo trascendente no es la distancia espacial entre contratantes, sino el medio elegido para exteriorizar la declaración de voluntad.
En este sentido, la doctrina afirma que “si las partes se encuentran alejadas físicamente, pero la oferta se hace por teléfono o por otro medio que pueda suponer inmediación en la aceptación, ha de considerarse como contratación entre presentes”.
Se expresa también que: “en Internet, lo mismo que en la contratación telefónica directa, no hay distancia temporal sino mera distancia física”, y continua; no hay por tanto, ausencia ni distancia, sino una forma distinta de presencia, tan auténtica, tan inmediata e instantánea, y a menudo, mucho más libre y espontánea, que la presencia personal, física o material”.
El concepto de contrato electrónico, será según el Anexo de la LSSICE todo contrato en el que la oferta y la aceptación se transmiten por medio de equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos, conectados a una red de telecomunicaciones, y se excluye expresamente del concepto de servicio propio de la sociedad de la información al teléfono, fax, télex, el correo electrónico que no tenga finalidad de formalizar un contrato, la televisión, la radiodifusión sonora.
En la Exposición de Motivos de la LSSICE[1] se expresa en el apartado IV, que se aprovecha la misma para fijar el momento y lugar de la celebración de los contratos electrónicos, adoptando una solución única en los órdenes civil y mercantil.
CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS ELECTRONICOS:[2]
En el comercio electrónico se visualizan distintas formas de contratación:
B 2 B: contratos realizados entre empresas, los cuales tienen un auto formato de regulación, en las distintas cláusulas se estipulan todos los hechos que pueden dar lugar a conflictos entre las partes, se fijan las reglas de competencia jurisdiccional o medios alternativos de resolución del conflicto como el arbitraje y la ley aplicable a cada caso en uso absoluto de la autonomía de la voluntad.
B 2 C: son los contratos realizados entre una empresa de servicios y los consumidores en plena oferta de sus productos, en este ámbito también existe una subclasificacion; por ejemplo en el caso de la contratación en el uso de las licencias de software como los contratos click- wrap en los cuales el usuario de la licencia acepta el contrato haciendo “click” en un botón de la página Web que dice: “acepto”, a partir de ese momento se lo transfiere a un enlace donde recién conoce las cláusulas de la contratación de la licencia, en ese momento reconoce lo que ha sido contratado, se elige este modelo de contrato básicamente porque nos demuestra la situación del consumidor o usuario del servicio que es indefenso para prever posibles conflictos, luego de haber dado su consentimiento y perfeccionado el contrato.
B 2 G-A: Contratos realizados entre una empresa por lo general proveedora de insumos o materiales informáticos necesarios para la administración publica. En este tipo de contratos no existirían inconvenientes entre las partes contratantes porque en principio también podrían prever posibles conflictos y formas de solución , si seria importante utilizar también los medios electrónicos para realizar una publicación de montos y destinos de estos insumos para que la población conozca sobre estas contrataciones y si en un futuro es posible realizar una licitación de productos o servicios necesarios para el Estado por medios electrónicos debería preverse el respeto básico a la publicidad de los actos públicos.
P 2 P: es la contratación entre partes individuales; particulares que contratan sobre un servicio o producto en especial sin la nota de habitualidad ni tampoco de oferta masiva.
A partir de este momento conocemos cuales serian los tipos básicos de contratos que pueden realizarse en la Web, de lo que estamos seguros es que estos contratos tienen su perfeccionamiento a partir del consentimiento demostrado por ambas partes, que a pesar de las distancias pueden aunar su aceptación porque el medio electrónico utilizado se los permite y lo realizan en un único momento, el consentimiento se perfecciona en forma instantánea por lo tanto es un contrato entre presentes sin tener en cuanta los kilómetros de distancias que separen a las partes.
En esta primera aproximación, realizaremos un análisis en particular de un tipo de contrato; este análisis estará orientado a conocer los mecanismos a utilizar para poder resolver posibles conflictos que pueden presentarse durante el desarrollo del contrato sea en el momento en que se estipulan sus cláusulas o cuando esta en plena ejecución más aun en caso de que existiera un incumplimiento del mismo por alguna de las partes.
Seleccionaremos un tipo de contrato entre particulares: “P 2 P”; las demás formas de contratación en su desarrollo contractual pueden crear cláusulas acordes a su actividad con mayor previsión; en el caso de los contratos B2B las partes utilizan su expresión de la autonomía de la voluntad en forma rotunda, ellas mismas determinaran en cada cláusula los mecanismos para solucionar el posible conflicto y cual será la ley aplicable , estos contratos en todas sus expresiones se identifican por que se realizan entre sujetos que no se encuentran en el mismo país por lo que utilizan la Web para perfeccionar el contrato y acortar distancias, esto no interfiere para que elijan la “ley” del país que les sea mas favorable según la cláusula estipulada y el conflicto a resolver, son los contratantes quienes determinarán la jurisdicción aplicable, las reglas de competencia, que jueces serán los que fallen en cada caso y que “ley les aplicará”, en si la autonomía de la voluntad es un derecho que no puede ser coartado de ninguna manera, además implica la expresión de las partes de su libertad en regular el negocio, pero como la mayoría de los derechos que tienen expresión en la Web son básicamente utilizados de manera completa sin ningún tipo de regulación, tampoco podemos dejar de expresar que esta posibilidad solamente se otorga por que los contratantes son personas jurídicas que poseen un gran poder económico esto les permite contratar en este medio sin ningún tipo de control estatal ( ¿qué país lo controlaría?).
En realidad, mas allá del perjuicio que podrían ocasionarse entre las partes que seguramente lo han negociado muchas veces; contrataciones importantes escapan al ámbito privado y pueden llegar a afectar a la comunidad internacional por ejemplo: si se realizaran estipulaciones que afecten el libre comercio, que implicaran monopolios con respecto a determinados productos o la misma suma de poder en solo algunas empresas, también podrían prever formas de producción que afecten al medio ambiente o a los derechos de los trabajadores vinculados a esta “cadena de empresas”. En este tipo de conflictos que escapan al ámbito privado también existirían inconvenientes de carácter jurisdiccional por que son varios los países implicados, los ordenamientos jurídicos aplicables y principalmente el poder económico de estas empresas puede ser un fuerte peso (difícil de soportar por los distintos estados) mas allá de que sean solo contratos en ultima instancia, entre personas jurídicas el o los estados vinculados según las reglas de competencia podrían “controlarlos” sin afectar la autonomía de la voluntad solo con la finalidad de que no existieran violaciones al orden publico internacional y que no se “escape” al visado del poder judicial ordinario.
La segunda forma de contratación es B 2 C, la cual se realiza entre una empresa que provee servicios o productos en forma masiva y los oferta mediante Internet en una pagina Web, en las mismas se encuentran formularios prearmados con cláusulas de adhesión para que el consumidor contrate el servicio o adquiera un producto determinado, al ser un contrato de adhesión el no puede negociar las cláusulas de la contratación solo las acepta.
A su vez hay distintas maneras de expresar el consentimiento suelen utilizarse formas muy rápidas y siempre perjudicando el conocimiento e información sobre el producto, las garantías del mismo, los plazos de devolución si existiere, la jurisdicción aplicable en caso de conflicto o las leyes que se aplicaran.
En si, frente a una contratación realizada con un consumidor la legislación de todo el mundo protege a la parte considerada mas débil quien no pudo conocer en forma acabada todas las condiciones del producto o servicio y en un “click” queda definitivamente vinculado; en un contrato en el cual no pudo negociar, pero a pesar de que en Internet es mas frecuente este tipo de negociación siempre existirá la posibilidad de que frente a un conflicto el usuario pueda presentarse a la justicia y reclamar protección en esta instancia sea la jurisdicción que le corresponde o un foro de necesidad, en virtud de uno de los principios de derecho internacional que es el acceso a la justicia y el respeto por los derechos de toda la comunidad.

Otro tipo de contratación es B 2 GA, entre un proveedor de insumos y el Estado en este tipo de contratación se aplicaran las reglas básicas de competencia y legislación aplicable se debe realizar un control administrativo sobre la conveniencia y oportunidad de la contratación y una debida publicación de estos actos, así mismo pueden establecer mecanismos de solución de conflictos o formas en las que se puede desenvolver la ejecución del contrato.
Como ultima forma de contratación es la que se realiza entre particulares; entre partes que se consideran iguales, es la forma a la cual le daremos mas importancia por lo menos hipotéticamente talvez no sea la mas frecuente pero las demás sea por que ellas mismas se autorregulan o porque el orden publico las protege tendrán una solución orientada sea en contratos realizados mas rápido y sin fronteras como se realizan en la Web o sobre soporte papel.
En una contratación entre particulares conocemos que son dos personas que se encuentran distantes físicamente están en distintos países por lo cual están involucradas en ordenamientos jurídicos diferentes son personas comunes que por lo general tampoco, conocerán las normas jurídicas ni tendrán asesoramiento legal; seria una de las formas de contratación mas cercana a la tradicional pero que destruye las reglas de jurisdicción y ley aplicable por que sabemos que el contrato esta perfeccionado pero en caso de conflicto ¿a quien recurrir? ¿Como accionar? ¿Qué ley se aplicara? ¿Como se desenvuelve el procedimiento? ¿A quien se demanda? ¿Cómo lo notificamos?
Podríamos tomar las normas ya vigentes[3] o ¿la Internet lo modifico a tal punto que se requiere un proceso especial?
Legislación aplicable en las distintas fuentes de solución de conflictos en el ámbito del derecho internacional privado:[4]
Tratamiento de la autonomía de la voluntad:
En primer lugar las partes podrán negociar en el ámbito de la autonomía de la voluntad; pero en este ámbito existe regulación tradicional que también podría aplicarse a la contratación en Internet.
El las relaciones entre particulares, los límites tradicionales a la libertad contractual son el orden público y las buenas costumbres por ejemplo: el art.21 Código Civil Argentino[5] (como una fuente autónoma) es el legislador el que establece la primacía de determinadas normas por sobre las cláusulas contractuales establecidas entre particulares.
En ningún ordenamiento jurídico se admite la autonomía de voluntad en forma irrestricta , aunque varían los medios y la medida en que esta se limita lo que es indudable que existe una tendencia a aceptar que las partes puedan determinar en un ámbito de igualdad el derecho aplicable y el juez competente en sus relaciones contractuales. En el ámbito Interamericano es la tendencia mostrada por la convención interamericana adoptada por la Cidip V(México 1994 ) lo mismo sucede en el ámbito del MERCOSUR con el Protocolo de Buenos Aires (1994) y los Acuerdos de Arbitraje (1998)
TRATADOS DE MONTEVIDEO[6]: los tratados de 1889 y 1940 no aceptan como principio la autonomía de la voluntad art. 36 a 42 del tratado de 1940 para poder determinar el juez competente y la ley aplicable autárquicamente establecen las reglas materiales para su determinación:
El Art. 38 establece que se tendrá como punto de conexión:
- El lugar de cumplimiento del contrato.
- Contratos sobre cosas ciertas e individualizadas; el lugar donde existían al tiempo de la celebración del contrato
- Contratos sobre cosas determinadas por su género, se rigen por la ley del domicilio del deudor al tiempo de la celebración.
-Si son cosas fungibles, por la ley del domicilio del deudor.
- En los demás casos, en el domicilio del deudor al tiempo de la celebración del contrato.
Según la regla del Art. 37 y 38 del Tratado de Montevideo de 1940 se aplicara la ley del lugar de celebración en forma subsidiaria si no pudiese determinarse el lugar de cumplimiento.
Debemos tener en cuenta que en el caso de presentarse un conflicto podríamos aplicar la autonomía de la voluntad aunque el tratado no lo estipulara pero siempre se tomarían las pautas o puntos de conexión si no existiese estipulación por los contratantes.
Convención interamericana V[7] sobre derecho aplicable a los contratos internacionales:
Se establece como regla básica: la autonomía de la voluntad el Art. 7.2: “las partes elegirán al tribunal competente, en ausencia de elección en el contrato, se rige por el derecho del Estado en el cual se tengan vínculos más estrechos”
La convención aplica el principio de la proximidad como punto de referencia al momento de solucionar un conflicto el juez competente será el que se encuentre en el Estado en que exista “proximidad” debe interpretarse con respecto a la ejecución de la prestación principal de la obligación contractual, estaría vinculado a el lugar o domicilio de quien recepta la prestación en el caso de un contrato internacional mediante Internet.
En la fuente autónoma aplicaremos la legislación Argentina seria la lex fori:
La jurisdicción internacional en materia de contratos se encuentra en el art. 1 del CCPN[8] y los art. 1215 y 1216 del CC.[9]
En el Art. 1 se permite pactar la jurisdicción aplicable en asuntos patrimoniales, por lo que se aplicara la autonomía de la voluntad, salvo cuando los tribunales argentinos tengan jurisdicción exclusiva o cuando la prorroga este prohibida por la ley, en este caso deben existir “normas de policía” o conflictos con el orden publico internacional; creo que en el espacio de Internet debe vincularse a la protección de principios básicos como la dignidad humana y el respeto a los derechos humanos cualquiera sea su expresión.
La norma autoriza acuerdos en que se establezcan árbitros, lo cual podría considerarse una muy buena alternativa de solución del conflicto principalmente porque el conflicto talvez no pueda ser de tanta envergadura como para que requiera un desgaste jurisdiccional muy costoso, largo, solucionable en forma sencilla.
En ausencia de acuerdo de partes se aplica en 1215 y 1216 CC atribuyen jurisdicción en forma concurrente y a elección del autor a los jueces del lugar de cumplimiento del contrato se entiende la prestación principal del mismo o a los del domicilio del demandado, los art. 1212 y 1213 contiene calificaciones autárquicas del lugar de cumplimiento:
-lugar designado por las partes
-lugar determinado por la naturaleza de la obligación,
- lugar de celebración del contrato si coincide con el domicilio del deudor o el domicilio actual del deudor.
Estas formas alternativas, deben ser tomadas en cuenta por que siempre será determinante la jurisdicción aplicable al caso para conocer la ley aplicable, los casos que puedan presentarse ante la justicia podrían resolverse por estas pautas si no existiese una mediación o resolución por árbitros, se aplicaran las fuentes que correspondan en forma alternativa según los países involucrados.
Este mecanismo solo pretende ser una recopilación de las pautas que pueden utilizarse en caso de que se presentara este hipotético caso, mas allá de que se presentan las mismas pautas que en una contratación tradicional también podrían adaptarse sin dejar de lado los particularismos de la contratación mediante la web.







CONCLUSION:

Al comienzo del presente, establecimos la importancia de especificar cual es el momento de perfección del contrato realizado por este particular medio que es la Web, a partir de allí pudimos esclarecer cuales son las características básicas de estos contratos, conocemos que se perfeccionan por el simple consentimiento de partes como tradicionalmente sucede pero la novedad es que no se requiere un acercamiento de las partes estas pueden estar a kilómetros de distancia y acordar como regular un acto jurídico que repercute en sus expectativas económicas una vez mas la tecnología a servicio del hombre permitirá destruir cualquier frontera y el poder económico en aras del desarrollo de sus potencias podrá llevar a cabo sus objetivos.
El contrato perfecto por el consentimiento sin vicios invalidantes, será lo único y necesario para estar frente a un contrato sin tener en cuenta el famoso soporte papel.
A pesar e este increíble avance se plantean nuevos interrogantes como seria la ley aplicable o la jurisdicción competente ante un conflicto de partes; en una situación normal el contrato se regulara en base a la autonomía de la voluntad de las partes amparada en todas las legislaciones del mundo y convenciones internacionales, según el modelo o tipo de contrato existirán distintos mecanismos de solución como el arbitraje o la mediación si fue así pactado.
Nos concentramos en un tipo en particular, el contrato celebrado entre partes que parten en un pie de igualdad por que en los demás en mas o en menos la balanza será favorable a una de las partes como en el contrato con consumidores que siempre se inclina hacia la parte débil y en los contratos entre grandes empresas en principio no deberían existir “lagunas” a regular por que esta todo previsto, en el contrato P 2 P son personas comunes las que no tiene porque conocer o realizar una autorregulación de los posibles inconvenientes en la ejecución del contrato no necesitan tener un asesor jurídico lo único que hacen es utilizar un medio tecnológico, es en este caso hipotético en el cual ante un problema que seguramente no están previstas las soluciones es cuando el derecho internacional privado y los ordenamientos jurídicos deberán preocupar su atención.
La finalidad de la presentación no es definir que jurisdicción será la que entenderá en el conflicto ni la ley que se aplicara se intenta realizar una recopilación de la normativa vigente para resolver estos conflictos podemos entonces afirmar que ante la falta de estipulación serán aplicables distintas fuentes que se consideran en el ámbito del derecho internacional privado, se tendrán en cuenta Tratados o Convenciones internacionales y en ultima instancia será la lex fori o normativa vigente en el país en el cual se realicen las primeras presentaciones judiciales.
En un futuro, para estos casos si quedara a regular mecanismos acordes a los distintos países que estén involucrados ya sea en leyes modelos o en convenciones de carácter universal en el verdadero sentido de la palabra se requerirá por el desarrollo y velocidad de la tecnología y la economía, ya no es suficiente lo que existe a este momento. En las posibles modificaciones podrían establecerse mecanismos de mediación o arbitraje también entre particulares que podrían ser por Internet.
También es conveniente aclarar que aunque el mundo de Internet es básicamente un lugar sin regulación y es a lo que se pretende subsista de esta forma no debemos dejar de lado la importancia y el compromiso de la sociedad mundial en la búsqueda de parámetros los por que deben respetarse siempre los derechos humanos ya consagrados que no pueden ser cercenados aunque la tecnología nos sorprenda día a día.


















BIBLIOGRAFÍA:

FAZZALARI MARTINEZ – REGIMEN PUBLICO DE INTERNET Ad-Hoc. Ed.1999
LORENZETTI RICARDO- COMERCIO ELECTRÓNICO Abeledo Perrot
Bs. As. 2001
PARDINI – DERECHO DE INTERNET La Rocca Bs. As.2002
FERNANDEZ ARROYO, “DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE LOS ESTADOS DEL MERCOSUR”- BS. AS. 2001.

Legislación, decretos y resoluciones:
Resolución SC 999/98
Ley decreto 554/97; 1279/97; 1293/98.
Resoluciones de la CNC: 1083/95; 81/96; 94/96; 194/96; 97/96; 194/96.
Código Civil Argentino
Código de procedimiento civil de la nación.
Tratados de derecho internacional privado
Tratados de Montevideo de 1889 y 1940.
Convención Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales. CIDIP V

Paginas Web:
www.derecho.com/foros
www.iespaña.es
www.redetel.gov.ar
www.pifx.com/internet



[1] Ley de servicios de la sociedad de la información-España.
[2] Clasificación general de: “los contratos en e-commers”, sólo es un tipo de clasificación.
[3] Se utilizan los pasos doctrinarios de resolución según el derecho internacional privado.

[4] Fernández Arroyo, Diego. “ Derecho Internacional Privado de los Estados del MERCOSUR”
[5] Aplicación de la “lex fori”, según el analisis seguido de la aplicación del derecho extranjero.
[6] Tratado Civil de Montevideo de 1889 y 1940. De : “Textos Fundamentales de Derecho Internacional Privado”
[7] Convención Interamericana sobre Derecho aplicable a los Contratos Internacionales.
[8] Código Procesal Civil de la Nación.
[9] Código Civil Argentino