FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES
DERECHO, ECONOMIA Y NEGOCIOS
OMC
COMERCIO ELECTRONICO
Y SUS CONTRATOS
ALUMNAS:
CORTES MARIA FRENANDA
MARGOSIAN NATALIA S.
CAPITULO
I
EL
COMERCIO
ELECTRONICO
IntroducciónLas redes mundiales de información están transformando al mundo y acercando más a la gente a través de la innovación de las comunicaciones mundiales, lo cual posibilita cambios en todos los ámbitos de la actividad humana, por ejemplo la competitividad, el empleo y la calidad de vida de las naciones. Con las nuevas tecnologías, el tiempo y la distancia dejan de ser obstáculos, los contenidos pueden dirigirse a una audiencia masiva o a un pequeño grupo de expertos y buscar un alcance mundial o meramente local. Las redes mundiales de información, como Internet no conocen fronteras. La rápida difusión y el gran interés en el mundo de la informática, ha permitido la creación de tecnología Internet/ Web, una herramienta fundamental para redes de computadoras y sus usuarios. Internet ofrece un nuevo mercado que define la ¨economía digital¨. Los productores, proveedores de bienes-servicios y usuarios logran tener acceso y transmisión mundial de la información y esparcimiento en forma sencilla y económica, sean con fines comerciales o sociales. La apertura de mercados es fundamental para el rápido crecimiento del uso de nuevos servicios y la asimilación de tecnologías nuevas. En la práctica, las empresas están comenzando a usar Internet como un nuevo canal de ventas, sustituyendo las visitas personales, correo y teléfono por pedidos electrónicos, ya que gestionar un pedido por Internet cuesta 5% menos que hacerlo por vías tradicionales. Nace entonces el comercio electrónico, como una alternativa de reducción de costos y una herramienta fundamental en el desempeño empresarial.Sin embargo, la aparición del comercio electrónico obliga claramente a replantearse muchas de las cuestiones del comercio tradicional, surgiendo nuevos problemas, e incluso agudizando algunos de los ya existentes. En ese catálogo de problemas, se plantean cuestiones que van, desde la validez legal de las transacciones y contratos sin papel, la necesidad de acuerdos internacionales que armonicen las legislaciones sobre comercio, el control de las transacciones internacionales, incluido el cobro de impuestos; la protección de los derechos de propiedad intelectual, la protección de los consumidores en cuanto a publicidad engañosa o no deseada, fraude, contenidos ilegales y uso abusivo de datos personales, hasta otros provocados por la dificultad de encontrar información en Internet, comparar ofertas y evaluar la fiabilidad del vendedor y del comprador en una relación electrónica, la falta de seguridad de las transacciones y medios de pago electrónicos, la falta de estándares consolidados, la proliferación de aplicaciones y protocolos de comercio electrónico incompatibles y la congestión de Internet.Nuestro país carece al presente, de una normativa jurídica en relación al comercio electrónico y el formato digital para la celebración de actos jurídicos. En el contexto mundial, nuestro país se encuentra gravemente desactualizado. Por ello, la observación de la tendencia mundial permite considerar oportuno el tratamiento normativo siendo también necesario el dominio de los aspectos técnicos que permitan brindar una regulación que viavilice una solución para una problemática concreta y contemporánea conforme a los estándares internacionales. En el presente trabajo nos proponemos analizar los aspectos generales del comercio electrónico, prestando especial atención a la regulación normativa. También este trabajo pretende mostrar como se trata el tema en la Organización Mundial de Comercio.La finalidad de nuestro esfuerzo consiste en dilucidar si es conveniente o no sancionar legislación integral sobre el tema y, en caso afirmativo, determinar los alcances de la misma.
CAPÍTULO I
Comercio electrónico
CONCEPTOS
· El comercio electrónico comprende la realización de operaciones comerciales a través de medios informativos y telemáticos.
· Para la OMC, es la producción, distribución, comercialización, venta y entrega de bienes y servicios.
· La Unión Europea la define, como la realización por medios electrónicos de transacciones comerciales.
· La Cámara Argentina de Comercio Electrónico, considera comercio electrónico a toda operación, cuya decisión de compra se realizó por Internet y que, de no existir la Red, estos contratos no se hubieran efectuado.
Relacionando estas definiciones, podemos decir que el comercio electrónico es una metodología moderna para hacer negocios detecta la necesidad de las empresas, comerciantes y consumidores de reducir costos, así como de mejorar la calidad de los bienes y servicios, además de mejorar el tiempo de entrega de los bienes y servicios.
Es el uso de la tecnología para mejorar la forma de llevar a cabo las actividades empresariales.
Se puede entender como cualquier forma de transacción comercial en la cual las partes involucradas intercalan de manera electrónica en lugar de hacerlo de la manera tradicional con intercambios físicos o trato físico directo.
VENTAJAS
Entres sus numerosas ventajas se reconocen las siguientes:
Para las empresas
· Apertura de una nueva forma para hacer negocios que proporciona ingresos, sobre todo a las pequeñas y medianas empresas, por que pueden acceder a mercados mundiales con mayor facilidad y eficacia desde el punto de vista de los costes.
· Mejoras en la distribución por que Internet ofrece a ciertos tipos de proveedores la posibilidad de participar en un mercado interactivo, en el que los costos de distribución o venta tienden a cero.
· También compradores y vendedores se contactan entre sí de manera directa.
Para los clientes
· Permite el acceso a mas información.
· Facilita la investigación y comparación de mercados.
· Abarata los costos y precios.
RIESGOS
Como medio comercial Internet presenta las siguientes deficiencias, todas relacionadas con la falta de confianza.
Son muchos los que consideran con inquietud:
· La identidad y solvencia de los proveedores
· Su ubicación física real
· La integridad de la información
· La protección de la intimidad y los datos personales, por que se corre el riesgo de que los datos sean utilizados y divulguen con fines no previstos, no autorizados o fraudulentos.
· La ejecución de los contratos a distancia
· La fiabilidad de los pagos, por que la mayoría de las compras se realizan utilizando tarjetas de créditos pero no es seguro introducir el numero de dichas tarjetas sin conocimiento alguno.
· El remedio en caso de error o fraude
· Posibles abusos de posición dominante.
RECAUDOS
Para realizar compras on-line, la Cámara Argentina de Comercio Electrónico sugiere los siguientes recaudos:
Medio de pago. Al utilizar tarjetas de créditos para comprar on-line sigue manteniendo la misma protección y beneficios que en el mundo físico.
Comparar precios y comercios antes de comprar.
Navegador: utilizar siempre uno que soporte trabajar en entornos seguros.
Desconfíe de propuestas que le llegan en e-mails basura (spam).
Procurar comprar en comercios conocidos y de confianza.
Derechos: comprar a un comercio no tiene los mismos efectos legales que adquirir a un particular.
Devolución. Leer atentamente las políticas de envío y de devoluciones. Asegurarse de que se puede devolver el producto sino se esta conforme.
Mantener las contraseñas en secretos.
Realizar un registro o comprobante de las compras.
10. Desconfiar de ofertas increíbles o regalos sustanciosos.
DATOS QUE REVELAN EL CRECIMIENTO DEL E-COMMERCE
Este año, el comercio electrónico de empresas a consumidores (BaC) trepará a 1.800millones de dólares en todo el país, lo que implicaría un crecimiento de 200 por ciento en relación con el año pasado, según surge de un estudio de la Cámara Argentina de Comercio Electrónico (CACE).
Por otro lado un ranking elaborado por el Economist Intelligente Unit (EIU),que evalúa el ambiente de E-business y las oportunidades de negocios en Internet, determinó que Argentina ocupa el puesto número 39 en el ranking de mejores países para hacer negocios por Internet.
Argentina es el 4º país en América latina con un puntaje de 5.05, apareciendo detrás Chile (31),México (36) y Brasil (38).Luego siguen Venezuela(45),Perú ( 50) y Ecuador(55).
El trabajo realizado por EIU evalúa la capacidad de 65 países para promover y apoyar los negocio digitales y servicios de comunicación e información.
EL COMERCIO ELECTRÓNICO EN LA OMC
QUE ES LA OMC?
Empezaremos dando algunas nociones sobre la Organización Mundial del Comercio.
La OMC es una Organización para liberalizar el comercio. Es un foro para que los gobiernos negocien acuerdos comerciales. Es un lugar para que resuelvan sus diferencias comerciales.
Es un foro de negociación, la OMC es esencialmente un lugar al que acuden los gobiernos Miembros para tratar de arreglar los problemas comerciales que tienen entre sí.
Es un conjunto de normas. Su núcleo está constituido por los Acuerdos de la OMC, negociados y firmados por la mayoría de los países que participan en el comercio mundial. Estos documentos establecen las normas jurídicas fundamentales del comercio internacional. Son esencialmente contratos que obligan a los gobiernos a mantener sus políticas comerciales dentro de límites convenidos. Aunque negociados y firmados por los gobiernos, su objetivo es ayudar a los productores de bienes y servicios, los exportadores y los importadores a llevar a cabo sus actividades, permitiendo al mismo tiempo a los gobiernos lograr objetivos sociales y ambientales.
El propósito primordial del sistema es ayudar a que las corrientes comerciales circulen con la máxima libertad posible, siempre que no se produzcan efectos secundarios desfavorables. Las normas tienen que ser transparentes y previsibles.
Por último, ayuda a resolver las diferencias. Este es un tercer aspecto importante de la labor de la OMC. Las relaciones comerciales llevan a menudo aparejados intereses contrapuestos. Los acuerdos, inclusive los negociados con esmero en el sistema de la OMC, necesitan muchas veces ser interpretados. La manera más armoniosa de resolver estas diferencias es mediante un procedimiento imparcial.
TRATAMIENTO DEL E-COMMERCE EN LA OMC
En abril de 1994 los representantes de los Estados participantes en la octava ronda de negociaciones comerciales multinacionales del GATT, conocida como Ronda Uruguay, firmaron en la ciudad de Marrakech el acuerdo constitutivo de la nueva organización mundial de comercio, estableciéndose las bases judiciales y organizativas de un nuevo orden comercial mundial.
Relacionado con el comercio electrónico, el primer tema que preocupo a la OMC, fue el resguardo de la propiedad intelectual e industrial sobre los software, las compilaciones de datos y los esquemas de trazados de los circuitos integrados de los sistemas computacionales. Lo que se logro fue la redacción de un apéndice, se trata del Apéndice 1C del Tratado, al que se denomino Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio o ADPIC, en ingles TRIPS.
En 1998 los miembros de la OMC empezaron a estudiar como debía abordarse el tema del comercio electrónico, ya que había muchos interrogantes por responder. Así ,las cuestiones relacionadas con el comercio electrónico fueron incorporadas a la Organización Mundial del Comercio a través de la Declaración sobre Comercio Electrónico Global, aprobada en la 2da. Conferencia Ministerial, en Ginebra, en mayo de 1998.Los Ministros declararon unánimemente que los Miembros mantendrían su práctica actual de no imponer derechos de aduana a las transmisiones electrónicas.
En el marco de la tercera Conferencia Ministerial de la Organización Mundial de Comercio o “Ronda del Milenio”, realizada en la ciudad de Seattle, los representantes de 137 países esperaban debatir acerca de cómo implementar mundialmente un real sistema de libre comercio electrónico, pero la Conferencia se suspendió, lo que quedo mayormente consensuado fue el tema de no ap2licar aranceles aduaneros e impuestos a las transacciones on line.
CAPITULO
II
COMERCIO ELECTRONICO
ASPECTOS JURIDICOS
CAPITULO II
Comercio electrónico, su regulación normativa:
El comercio electrónico, desde hace algunos años, esta siendo objeto de estudio en diversos foros internacionales y nacionales.
En 1997, en que estados unidos dio el puntapié inicial con su marco para el comercio electrónico, todos los países industrializados han elaborado informes, proyectos, y políticas publicas destinadas a planificar su participación en la sociedad de la información. El tratamiento llego a la Organización Mundial de Comercio.
La practica del comercio electrónico trae aparejada una revitalización de los problemas tradicionales del derecho informático. Así temas como propiedad intelectual, el documento electrónico, firma digital y la protección del consumidor, la seguridad y la privacidad informacional, requerirán nuevas estructuras legales y enfoques novedosos por parte de los abogados en el nuevo siglo.
El mundo ha ido evolucionando en los últimos años por la conjunción de la informática y las telecomunicaciones. Este fenómeno, denominado sociedad de la información ha tenido como avance la digitalización de la información, lo que permitió el almacenamiento de datos en grandes cantidades su desplazamiento rápidamente.
Internet ha posibilitado que la sociedad de la información se estructure como una sociedad pos industrial donde el avance es la digitalización.
Después de las fluctuaciones económicas, la alteración tecnológica, es el fenómeno mas importante.
La información es el cuarto factor económico ganándoles a las materias primas, el capital y el trabajo.
Tiene una peculiaridad:
- costos bajos
- tendencias declinantes
- permite inferir un desarrollo a una nueva cultura.
Esta tendencia mundial en la era de la globalización permite descubrir que el comercio electrónico en argentina esta produciendo una verdadera revolución en las transacciones comerciales ya que importa un nuevo paradigma en la negociación y en los sistemas de contrataciones al tiempo que significa un cambio cultural.
Esta revolución virtual implica redefinir el derecho en los temas referidos a jurisdiccion, competencia, ámbitos de valides espacial y temporal, dado que vienen inadecuadas con relación al ciber espacio y la globalización de la sociedad de la información.
1-Requerimientos normativos
Actualmente el comercio electrónico no se encuentre regulado. Dadas las características de las transacciones que se realizan dentro de un escenario virtual y global, solamente una regulación a nivel internacional puede dar solución integra a los problemas que se plantean.
En este contexto distintos gobiernos y organizaciones internacionales están activamente abocados al estudio del tema a fin de arribar a una posición consensuada entre la organización mundial de comercio, la organización mundial de la propiedad intelectual, la unión internacional de telecomunicaciones , la organización para la cooperación y desarrollo económico y la organización mundial de comercio.
Sin dejar de lado el contexto internacional reseñado, es posible recalcar que el surgimiento del comercio electrónico ha traído aparejado problemas jurídicos de diversa índole. En algunos casos ha alcanzado con la interpretación y adaptación de las normas tradicionales, pero en otros requiere la implementaron de nuevas reglas o incluso de un nuevos sistema basado en conceptos novedosos.
A mayor abundamiento, es muy importante mencionar que por el momento no es posible encontrar una solución definitiva a todos los problemas, debido a que el comercio electrónico esta todavía en un proceso de formación y todavía no se ha definido en todos sus aspectos, siendo estos objeto de discusión en los foros mundiales.
Es posible y necesario proveer , cuales son las normas que requieren revisión para estar al día con nuevas tecnologías que posibilitan el comercio por medios informáticos.
Dichos ámbitos jurídicos están dados por los siguientes temas: propiedad intelectual, firma digital, delitos cometidos por medio de ordenadores, derecho de privacidad y derecho de los consumidores.
Soluciones:
Por nuestra parte, puesto que el comercio electronico es internacional, creemos que el marco que lo regule debe así mismo ser coherente en su consideración trasfronteriza. Debería celebrarse acuerdos multilaterales como la UNCTAD, la OMC, la UE, la APEC, así como convenios bilaterales entre países, con el fin de proteger a los consumidores en el mercado electrónico mundial y permitir a las empresas comerciar y competir en un contexto de honestidad y seguridad.
Areas esenciales para conseguir el consenso mundial:
- consumidor: debe adoptarse un acuerdo internacional sobre la declaración de derechos del consumidor, sobre todo en lo que respecta a la protección legal de los usuarios equivalente a las garantías contempladas en la legislación y en las practicas aplicadas a las formas tradicionales de comercio, y a sus derechos a la protección de la intimidad.
- Transacciones electrónicas: es necesario adoptar un marco jurídico internacional al objeto de reconocer, facilitar y poner en practica las transacciones electrónicas en el mundo.
- Tributación: aunque, idealmente, internet debería constituir un entorno libre de gravámenes relativos al comercio de bienes y servicios, en caso de establecerse, los impuestos sobre las ventas electrónicas deben ser objeto de una armonización internacional. Estos tributos deben ser sencillos desde el punto de vista administrativo y fácil de entender para los consumidores.
- Libre flujo de información: sin menoscabar las garantías precisas para savalguardar la protección de datos, no deben restringirse el flujo libre de información de los países.
No es de extrañar que se extienda el interés a favor de la promulgación de los derechos del consumidor de la era electrónica en la que se reconozca el derecho a:
1- ser informado de la identidad y la ubicación de las organizaciones que ofrecen comercio electrónico.
2- Obtener los productos y servicios auténticos especificados en las ofertas.
3- Recibir información sobre sus derechos en el ciberespacio.
4- Con respecto a la protección de los datos personales:
Disfrutar la posibilidad individual de navegar y efectuar operaciones comerciales en el anonimato.
Ser informado sobre las posteriores utilizaciones y divulgaciones de los datos personales.
Tener derecho de acceder y corregir sus datos personales.
2-Comercio electrónico y vacio normativo argentino
Enumeración cronológica de las principales disposiciones normativas:
Decreto 62/90: otorga exclusividad para la transmisión internacional de servicios de valor agregado.
Decreto 554/97: declara interés nacional el acceso a Internet.
Resolución 173/99 sobre lealtad comercial de la secretaria de industria, comercio y minería.
Resolución 4536/99: de la secretaria de comunicaciones sobre autoridad de aplicación de la firma digital.
Decreto 252/00: programa nacional sobre la sociedad de información.
Resolución 354/00 de la comisión nacional de valores sobre comercialización de cuotas parte de fondos comunes de inversión por Internet.
Esta breve reseña muestra que hoy nuestro país no esta en condiciones de decir que tiene respuestas jurídicas apropiadas para las necesidades que requieren los sistemas de implementación del comercio electrónico y las tecnologías vinculadas.
Debemos reconocer que en lo que a legislación se refiere la república argentina se mantiene alejada de los tratamientos legislativos que realizan otros países. Tomando el caso de una país sudamericano, como Colombia, con la ley 527 de 1999, en la cual se define y reglamenta el acceso y el uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación. Dicha ley define al comercio electrónico como el que abarca las cuestiones suscitadas por toda la relación de índole comercial de suministro o de intercambio de bienes o servicios, todo acuerdo de distribución, toda operación de representación o mandato comercial etc.
En la argentina ya se trato en el congreso la unificación de los códigos civil y de comercio, siguiendo la tendencia mundial en ese aspecto reconociendo la necesidad de la modernización de un código antiguo. Pero en el nuevo código tampoco se trata específicamente el tema del comercio electrónico.
Hasta tanto no exista una legislación especifica, por disposiciones del derecho civil deberemos recurrir primero a la palabra, el espíritu de la ley, luego a leyes análogas y aun si fuera dudosa los principios generales del derecho, según las circunstancias de cada caso.
En la república argentina continua la división en código civil y comercial, división que va a desaparecer pronto, debido que el proyecto de unificación del código civil y comercial ha recibido una buena acogida por juristas argentinos.
La pregunta que surge es si se podrían aplicar las normas actuales a una contratación comercial realizada a través de medios telemáticos.
El código de comercio en el libro II, titulado “de los contratos de comercio”, tituloI “de los contratos y de las obligaciones en general”, en el art 207establece que el derecho civil, en cuanto no este modificado por este código, es aplicable a las materias y negocios comerciales.
El art.1144 establece que el consentimiento debe manifestarse por ofertas o propuestas de unas de las partes, y aceptarse por la otra.
A una contratación hecha por medios electrónicos, podría aplicarse lo normado para los contratos realizados entre personas ausentes, específicamente el realizado a través de correspondencia epistolar. Pero dicha asimilación no es muy correcta, no solo por las diferencias como la inexistencia de papel, sino también por el tiempo, requerido entre el contrato entre ausente que el tiempo que le toma una correspondencia epistolar llegar a destino es mucho mayor.
Otro temas es el del articulo 1154 que establece que la aceptación hace solo perfecto el contrato desde que ella se hubiere mandado al proponente, se refiere a la oferta aceptada. Pero el problema se presentaría en los artículos 1149 y 1155 en los que se aplica la teoría de la cognición, a cualquier cibernauta que utiliza un programa para el manejo y administración del correo electrónico, sabe que es prácticamente imposible desconocer la llegada de un correo nuevo, pero podría ser que no lo leyera evitando así su conocimiento.
Aun hay temas que no están ni remotamente en el código o en cualquier otra legislación Argentina, términos como server, World Wide web, proveedor de Internet, protocolo, firma digital ( transformación de un mensaje utilizando un sistema de cifrado asimétrico de manera que la persona que posea el mensaje digital, pueda determinar si la firma es fiable.
Con solo estos puntos vemos la falta de contemplación legislativa para el comercio realizado por medios electrónicos, pues nadie querrá gozar de los beneficios de este medio, si no esta seguro de poder realizar una transacción comercial efectiva y protegida por una legislación que brinde seguridad en el trafico.
Ley de protección del consumidor:
La ley de defensa del consumidor en su articulo 4º dispone que quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada y eficaz sobre las características esenciales de los mismos.
Este articulo obliga a los proveedores de Internet, a informar a los usuarios sobre las características esenciales de los mismos.
Este articulo obligaría a los proveedores de Internet, a informar a los usuarios sobre las características esenciales del servicio. Esto implica que se debe informar, que se esta adquiriendo, para que sirve y como debe utilizarlo.
¿ que es lo que debe informar el proveedor del servicio?
¿cómo dar una información eficaz, veraz y detallada?
En el articulo 33 se define a la venta por medio electrónico con las mismas características que las ventas por correspondencia. Indudablemente, las operaciones de comercio electrónico que se realicen por Internet tienen estas características.
En el articulo 34 se otorga al consumidor el derecho a revocar la aceptación durante el plazo de 5 días corridos, desde que se entregue la cosa. Por tal motivo, las operaciones realizadas por Internet darían el derecho al comprador de arrepentirse de la operación realizada.
¿qué sucede en el caso de que el bien sea un software?
¿quién se hace cargo de los costos de devolución del bien o servicio?
Son mas los interrogantes que las respuestas que ofrece la materia a la cuestión del comercio electrónico.
CAPITULO
lll
CONTRATOS EN EL COMERCIO ELECTRONICO
CAPITULO 3
3- CONTRATOS EN EL COMERCIO ELECTRONICO
Si bien el comercio electrónico es un concepto amplio que involucra cualquier transacción comercial efectuada a través de medios electrónicos tales como el fax, el telefax, el teléfono e Internet , en el presente capitulo limitaremos su alcance considerando al comercio electrónico como la parte del comercio que se desarrolla a través de redes.
En el entorno del comercio por redes abiertas podemos distinguir dos tipos: el comercio electrónico directo , que se lleva a cabo íntegramente por vía electrónica, consistiendo la entrega en línea de bienes intangibles; y comercio electrónico indirecto, que se realiza mediante pedidos de bienes y servicios, tantos materiales como intangibles a través de las redes, pero que requieren un proceso de entrega a través de los canales normales de distribución física.
3.1 MODALIDADES DE CONTRATACION ELECTRONICA:
En materia de contratación electrónica, se presentan varias fases que comprenden el consentimiento en las redes y el lugar de celebración.
Los efectos jurídicos de dichas expresiones de voluntad son distintos si la contratación es entre empresas o entre estas y los consumidores.
Las modalidades de la contratación electrónica se realizan de dos maneras: con el proveedor de acceso a Internet y con el preveedor de bienes y servicios a través de la red.
En el primer supuesto el consumidor celebran contrato con el proveedor de acceso a Internet quien por un canon mensual, le asigna una dirección (dominio registrado) y que es individualizado a través de un signo o palabra suministrada por el usuario. Con ello tiene derecho a enviar y suministrar información por correo electrónico con carácter de exclusividad a través de una clave.
En el segundo supuesto, una ves asignado el acceso a Internet, el usuario ingresa al mismo libremente visitando algunos sitios y pudiendo contratar configurándose de esta forma el contrato electrónico.
3.2 Contrato electrónico:
El contrato en nuestro ordenamiento jurídico se rige por el principio de la autonomía de la voluntad. A través de los avances tecnológicos se modifica las formas de manifestación de la oferta y la aceptación.
El problema surge en el grado de seguridad que brindan los recursos y la aceptación jurídica de los mismos ante un supuesto de incumplimiento contractual.
En el derecho argentino la contratación electrónica ha sido reconocida por la ley 24240 d defensa del consumidor . que en su art. 33 incluye la venta efectuada por medio de la comunicación electrónica( Internet).
[1]El contrato electrónico es el contrato telemático de información entre personas que da lugar a una relación comercial, consistente en la entrega de bienes intangibles o en un pedido electrónico de bienes tangibles. Al respecto podemos decir que el contrato a través de Internet sin elementos extranacionales, se considera perfeccionado con el intercambio de la oferta y la aceptación, sin modificaciones de las mismas. Las voluntad de las partes de contratar se exterioriza a través de la computadora y de las telecomunicaciones en combinación.
Por lo tanto la comunicación electrónica por medios digitales es la que se lleva a cabo desde la formación del consentimiento hasta la ejecución del contrato, mediante dispositivos de enlaces electrónicos que se comunican interactivamentepor canales de red basados en el procesamiento y transmisión de datos digitalizados, con el fin de crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos.
3.3CONSENTIMIENTO ON LINE
Como regla general el contrato electrónico es un contrato a distancia. Por ello es necesario dilucidar si se trata de un contrato celebrado entre personasfisicamente entre ausentes o entre presentes.
En las contrataciones por vía telefónica, la doctrina ha considerado separadamente el momento y el lugar de celebración. Con el uso del teléfono al comunicación es instantánea, por lo que se considera que es entre presentes. En cambio con relación al lugar, como las personas están físicamente distantes, el contrato es regido por las normas relativas a la contratación entre ausentes.
En el contrato electrónico las relaciones son mas complejas y diferentes, por lo que se debe distinguir: cuando un contrato es entre presentes y ausentes; criterios de distribución de riesgos entre ausentes; las aplicación de esos criterios en los contratos electrónicos.
3.4 CRITERIOS PARA PODER DISTINGUIR CUANDO UN CONTRATO ES CELEBRADO ENTRE AUSENTES O ENTRE PRESENTES:
a) la celebración instantánea o discontinua: el consentimiento de personas que no están físicamente presentes pero que su comunicación es instantánea. Se ha dicho que en los contratos entre ausentes, no importa tanto la presencia física sino su declaración, y que mas que la distancia física importa la jurídica. Sobre esta base se ha establecido: dos personas distantes que emiten declaraciones instantáneas; si dichas personas están en países diferentes se aplican las normas del derecho internacional privado; respecto de la contratación electrónica, cuando hay diálogos interactivos que importan actos instantáneos, la celebración es entre presentes.
b) Presencia física de los contrayentes: si las personas no están físicamente presentes se requiere un tiempo para que se perfeccione.
c) La distribución de riesgos: la contratación entre ausentes se caracteriza porque entre la oferta y aceptación existe un tiempo relevante en cuanto a la posibilidad de ocurrencia de riesgos que hay que distribuir. Los riesgos son: muerte, incapacidad, quiebra o retractación. Esto se puede resolver consignando las previsiones en los contratos.
d) el tiempo y el espacio como conceptos normativos: se trata de distribuir el riesgo como se haría en ausencia de costos de transacción, conforme a algún criterio legislativo razonable. Por ello el tiempo real es un concepto con base empírica que no puede coincidir con el tiempo jurídico. Por ejemplo la contratación electrónica el sujeto que contrata con su computadora en viaje no esta en un lugar real determinado, pero el lugar jurídico imputado es su dominio.
[2]3.5 LUGAR DE CELEBRACION DEL CONTARTO ELECTRONICO:
El lugar de celebración del contrato tiene efectos importantes para fijar la competencia; la ley aplicable; el carácter nacional e internacional del contrato y para interpretarlo conforme a los usos y costumbres. En la mayoría de los casos hay lugar de celebración y cumplimientos fijados pero las relaciones virtuales tienden a ser autónomas por si configuración de sistema, lo que hace que en algunos sectores el lugar sea virtual. Es una evolución hacia la abstracción controlable el domicilio es una cuestión de atribución de efectos jurídicos y no de determinar quien vive en ese lugar.
El lugar jurídico puede ser un nombre de dominio, que no coincida con el lugar real donde efectivamente este el sujeto. La noción de lugar es un concepto normativo.
Como la regla general esel que fijen als partes ; en su defecto el lugar del contrato se juzgara en donde se lo diga el legislador y en este punto hay diferencias. Si se trata de una empresa el domicilio del oferente debe ser expresado, distinguiéndose entre domicilio principal y sucursales; y en la contratación electrónica se agrega donde esta organizado el sistema informático. La ley modelo de UNICRAL indica que el lugar de celebración del contrato es donde el destinatario tiene la sede principal, independientemente del lugar de instalación del sistema informatico. Art. 15: un mensaje electrónico se considera expedido en el local donde el remitente tenga su establecimiento y recibido en donde el destinatario tenga su establecimiento.
3.6 CONDICIONES DE LA OFERTA Y DE LA VENTA
El art. 7 de la ley de defensa de consumidor dispone expresamente que la oferta dirigida al publico en general ( consumidores indeterminados) obliga a quien la emite. Esta disposición solo es aplicable a las relaciones de consumo.
Debido a que los ofertantes en Internet no saben ni pueden saber el numero de los usuario que responderán a sus ofrecimientos comerciales, se configuraría la propuesta de ofertas a personas indeterminadas que obligan al oferente ante la eventual aceptación por parte del consumidor. Por lo que inferimos que la aceptación de las ofertas virtuales deben distinguirse por la ley 24.240 según la cual en caso de duda , se estará siempre a la interpretación mas favorable al consumidor.
Relacionado con el tema , la ley 24.240 en su art. 8 hace referencia a sus efectos de publicidad prescribiendo textualmente que las preseciones formuladas en publicidad o anuncios obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor.
El derecho a la información del consumidor ha sido calificado como un subprincipio del ordenamiento jurídico, convirtiéndose en una nota característica del objeto del contrato a la par de su licitud y su posibilidad de realización.
En cuanto al contenido de la información debe ser cierta y objetiva, veraz, eficaz, detallada, y recaer sobre todas las cosas y servicios ofrecidos.
La obligación de informar por parte del oferente comienza en la etapa precontractual y a través de la oferta publica del bien o servicio.
3.7 LA ACEPTACION DE LA OFERTA:
La exteriorización de la voluntad a través de Internet se produce como señales electromagnéticas representadas por una cadena de códigos y conversiones en lenguaje legible, siendo de importancia, determinar el momento de perfeccionamiento de dicha voluntad .
Así el contrato puede perfeccionarse en el momento de la recepción de los pulsos electromagnéticos o por el contrario en el momento en que el destinatario puede percibir sensorialmente la declaración.
El instante de perfeccionamiento va a depender de la herramienta de comunicación que empleen las partes en Internet, como también si lo consideramos un contrato entre presentes o entre ausentes, conforme a las pautas antes establecidas.
Según el articulo 1155 del código civil, la aceptación efectuada entre ausentes puede retractarse antes de que llegue al oferente. Pero en los contratos electrónicos ello es imposible atento a la velocidad de la información. Cuando el contrato se considera celebrado, se pasa de la etapa de la gestación a la de cumplimiento y no caven arrepentimientos ni desistimientos válidos. Acudir entonces a una retractación configura una inexactitud, un error jurídico, correspondiendo satisfacer los daños emergentes y el lucro cesante.
3.8 RELACIONES DE CONSUMO - VENTA A DISTANCIA
Cuando se trata de contratos de consumo se considera que es una contratación a distancia. El artículo 33 de la ley 24240 prevé que es una venta por correspondencia la que se efectúa por medio electrónico o similar y la respuesta se realiza por iguales medios, resultando aplicable el derecho a la revocación (art. 34) y la prohibición de propuestas y envíos no autorizados (art.35).
Aquellos contratos que no constituyen una relación de consumo y que se celebran en forma no instantánea, son contratos entre ausente.
En el derecho argentino se aplica la regla de la expedición: el contrato se perfecciona desde el momento en que el aceptante exterioriza su voluntad; acreditando el envío de un mensaje electrónico de aceptación.
En el derecho comparado y en el proyecto de reformas del código civil, se aplica la regla de la recepción: el contrato se perfecciona desde el momento en que el mensaje que contiene la aceptación ingresa al sistema informático del oferente, siendo indiferente el conocimiento efectivo que este pueda tener del mismo.
3.9 FORMA DE LOS CONTRATOS
El Art. 1180 del Código Civil disponen que la forma de los contratos entre presentes será jugada por las leyes y usos en que se han concluido; en el supuesto de contratos entre ausentes hay que distinguir si fueron hechos por instrumento particular firmados por alguna de las partes, entones la forma será juzgada por las leyes del lugar indicado junto a la fecha del instrumento. Si fueron hechos por instrumentos privados firmados en varios lugares o por medio de agentes, o por correspondencia, su forma será jugada por las leyes que sean más favorables a la validez del contrato.
Asimismo, debemos resaltar lo expresado por el art. 1182 del código civil que se refiere a la forma de los contratos remitiendo a lo dispuesto para la forma de los actos jurídicos, por lo que son plenamente aplicables los artículos 973 a 978 del mismo cuerpo legal.
La legislación nacional tiende a favorecer la libertad de formas para la celebración de los contratos. Sin embargo, entendemos que existe la necesidad de dictar normas relativas al valor probatorio y a la admisibilidad en juicio del documento electrónico.
3.2.1 CLAUSULAS ABUSIVAS
Al utilizarse cláusulas generales en los contratos electrónicos, estos pueden ser calificados como contratos de adhesión a condiciones generales de contratación.
Las condiciones generales y su aceptación constituyen un documento electrónico. Estas condiciones fuerzan al usuario a comprobar que las tuvo que leer antes de aceptar. En esta línea, la corte de estados unidos consideró que el usuario queda vinculado al pulsar el botón que dice "aceptar" después de haber tenido la oportunidad de leer las condiciones de contratación.
Un decreto reglamentario de la ley de defensa del consumidor, establece que se consideran términos o cláusulas abusivas las que afecten inequitativamente al consumidor o usuario en los derechos y obligaciones de ambas partes. Esta norma es de orden publico y, por tanto, plenamente aplicable a los contratos de adhesión.
En la contratación electrónica se han considerado abusivas:
· las cláusulas que prorrogan la jurisdicción,
· las que invierten la carga de la prueba,
· las que limitan los derechos del consumidor, entre otras.
PROYECTO DE LEY DE COMERCIO ELECTRONICO ( E-COMERCE)
El proyecto de ley de comercio electrónico dilucida de alguna manera los aspectos más relevantes de la temática objeto del siguiente trabajo: el mismo se ha originado en la Subsecretaria de Relaciones Institucionales de la Jefatura de Gabinete, a cargo del Dr. Ricardo Entelman
Fuentes: la ley modelo de la CNUDMI y directivas de la Unión Europea, en segundo término la normativa de Singapur, Chile y proyecto de Brasil En forma sintética diremos que sus aspectos más importantes son los siguientes:
Ámbito de aplicación: aplicación de la norma Argentina a todos los actos jurídicos que produzcan efectos en el territorio nacional, sin importar (por ejemplo) la jurisdicción en que se celebraron tales actos.
Idioma: se otorga la preeminencia a la versión española de los actos jurídicos, cualquiera haya sido el idioma en que se celebraron. Si existiera discrepancia, se estará "... a la tradición certificada por el consulado correspondiente".
Validez del documento digital: se equipara el documento digital al documento tradicional. El Art. 12 admite la celebración mediante documento digital de actos jurídicos que deban otorgarse por escritura publica.
Intimaciones: se prevé la validez de las intimaciones que deban efectuarse por medio fehaciente cuando medie acuse de recibo en forma de documento digital con firma digital del destinatario.
Contratos digitales y defensa del consumidor: los contratos civiles como los comerciales podrán celebrarse en forma digital. Las ofertas que se efectúen por medios digitales deberán contener nombre completo o razón social del oferente, datos de inscripción, domicilio legal del iniciador en el que serán validas las notificaciones legales, medios alternativos del contacto, condiciones generales del contrato y procesos de celebración, medios técnicos para corregir errores antes de efectuar el pedido, códigos de conducta del iniciador y procesos para que el adquirente reciba la correspondiente factura En las operaciones que diariamente efectúen los consumidores, ésta modalidad no será de aplicación inmediata.
En caso de oferta publica e indeterminada de inmuebles nuevos destinados a vivienda o de lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, y siempre y cuando el producto o servicio se destine a consumo final o beneficio propio del adquirente se exige la previa conformidad del adquirente para la utilización de un contrato digital. Antes de dicha conformidad el oferente deberá informar al destinatario su derecho de obtener una copia en papel del contrato, su derecho a revocar el consentimiento y el modo de hacerlo, el alcance del consentimiento e información relativa a los requerimientos técnicos para acceder a la información y conservarla.
Obligaciones para el oferente en cuanto a la privacidad y confidencialidad de los datos que les suministren sus clientes no podrán cederse datos a terceros sin que medie consentimiento expreso del cliente
Resolución de conflictos: los conflictos deberán ser sometidos arbitraje, y en forma supletoria, dirimidos judicialmente.
Tributación del e-commerce: queda sujeta a toda la legislación fiscal vigente hasta tanto se dicten normas específicas.
Firma digital: da plena valide a esa modalidad de signatura, con la condición de que pertenezca a un único titular, que tenga su absoluto y único control, que sea verificable y su plena vinculación con el documento digital al que corresponda. Se presume la autenticidad de la firma digital salvo prueba en contrario.
CAPITULO
Vl
CONTRATOS PARA PONER EN MARCHA UN NEGOCIO EN LA WEB
CAPITULO 4
4. CONTRATOS PARA PONER EN MARCHA UN NEGOCIO EN LA WEB
4.1 CONTRATOS NECESARIOS PARA DISEÑO Y ELEVORACION DE UN SITIO WEB:
Cuando se encarga el diseño de una página web a un tercero, es necesario suscribir un contrato de prestación de servicios, cuyo objeto sea el diseño de una página web a cambio de un precio.
Por otro lado, es necesario incluir en dicho contrato una cláusula de propiedad intelectual, en la que se establezca que los derechos de autor corresponden a la persona o entidad que solicita dicho servicio. También es conveniente fijar plazos de entrega, formas de actuación en caso de incumplimientos, etc.
4.2 Contratos Informáticos y Contratos Electrónicos:
La puesta en marcha de un proyecto en Internet no supone una actividad fácil si se quiere hacer bien y conforme a las leyes actuales que rigen las nuevas tecnologías; ya que no se recomienda a nadie abstenerse de ir por la vía legal cuando se toma la decisión de montar una estructura de este tipo.
Se sabe que se dice de Internet que ofrece un acceso libre a la información, teniendo en cuenta que en el momento que ofrecemos información o contenidos a través de este medio somos responsables de los mismos.
Se debe incidir mucho más aún en el caso de que se desee comerciar a través de dicho medio , donde encontramos la LSSI (Ley de los Servicios de la Sociedad de la Información y el Comercio Electrónico) que regula todo tipo de acciones a tomar / afrontar en el uso de comercio electrónico.
Son muchos y variados los tipos de contratos que pueden hacernos falta a la hora de desarrollar nuestro negocio en Internet, y es bueno y aconsejable siempre estar en posesión de ellos y contar con unos modelos personalizados que no dejen escapar ningún aspecto que consideremos necesario.
Algunos tipos que se pueden mencionar a modo de ejemplo son: hardware, software, servicios de mantenimiento y formación, gestión de datos, cesión de datos, hosting...
Contrato de desarrollo a medida
DEFINICIÓN: Acuerdo bilateral por el cual una de las partes se obliga a desarrollar un programa de ordenador, normalmente partiendo de un programa estándar, que se ajuste a las necesidades y objetivos de la otra parte a cambio de un precio.
CLÁUSULAS GENERALES:
· Definiciones.
· Objeto del contrato.
· Precio y forma de pago.
· Duración.
· Confidencialidad.
· Resolución del contrato.
· Legislación aplicable y tribunales competentes.
PARTES INTERVINIENTES: Empresa desarrolladora y cliente.
CLÁUSULAS ESPECÍFICAS:
· Colaboración y seguimiento del proyecto.
· Fases.
· Protección de datos de carácter personal.
· Instalaciones y personal.
· Modificaciones.
· Entrega y aceptación.
· Garantía.
· Propiedad intelectual.
· Limitación de responsabilidad.
· Duración del desarrollo de la aplicación.
· Penalizaciones por retraso del desarrollador en las fechas de entrega.
· Penalizaciones por retraso del cliente en las fechas de pago.
· Lugar de prestación de los servicios.
· Servicio de mantenimiento.
· Gestión de cambios.
ALGUNOS MODELOS:
Contrato modelo de diseño web:
Entre los suscritos ___________________________ mayor de edad, domiciliado en la ciudad de _____________, identificado como aparece al pie de su firma, obrando en su carácter de Representante Legal de ___________________________, debidamente autorizado, quien para los efectos del presente contrato se denominará EL CONTRATANTE y por la otra parte, ______________________, mayor de edad, identificado con _____________ y en representación de ___________________________, y que en adelante se denominará EL CONTRATISTA hemos celebrado el presente contrato que se regirá por las siguientes cláusulas:
PRIMERA: Objeto del Contrato. EL CONTRATISTA se compromete a ejecutar por su cuenta y riesgo y con total autonomía administrativa, con sus propios medios y bajo su responsabilidad la prestación del servicio de diseño, desarrollo, implementación y puesta en funcionamiento de el sitio web de EL CONTRATANTE en un plazo no superior a 20 días hábiles,
SEGUNDA: Valor del contrato - EL CONTRATANTE pagará a EL CONTRATISTA la suma de _________________________ por el valor total de los servicios contratados, determinados en la cláusula primera del presente contrato. Este valor no incluye el impuesto de valor agregado IVA el cual equivale al 21 % del total del contrato.
TERCERA: Forma de pago - EL CONTRATANTE pagará al CONTRATISTA el precio pactado de la siguiente manera: Un anticipo de _________________________ a la firma del presente contrato y el saldo, es decir la suma de ________________________ una vez que EL CONTRATISTA de cumplimiento al objeto del presente contrato. PARAGRAFO 1: EL CONTRATANTE cancelará anualmente por concepto de alquiler del servidor, dominio y actualización del contenido la suma de ___________________________, El CONTRATANTE podrá revisar el valor cancelado y la competencia para escoger la mejor opción del mercado para la renovación de este servicio..
CUARTA: Sanción por incumplimiento del trabajo contratado
QUINTA: Sanción por incumplimiento del pago –
SEXTA: Obligaciones del Contratista
SEPTIMA: Obligaciones del Contratante
OCTAVA: Terminación unilateral o Suspensión por parte del Contratante.
NOVENA: Terminación unilateral o Suspensión por parte del Contratista.
DECIMA: Cesión del contrato.
DECIMA PRIMERA: Derechos de autor
DECIMA SEGUNDA: Información confidencial
Carta de colaboración de proveedor de contenidos (intercambio de enlaces)
Estimados Sres:
Por la presente _______________EMPRESA___________ autoriza a X, S.A. a establecer un enlace desde el Portal Y al sitio WEB, http://________________, donde se ubicará la Información y/o Servicios que ________EMPRESA__________ considere oportuno.
Esta autorización se realiza con carácter temporal y con posibilidad de poder ser suspendida en cualquier momento, previo aviso a X,S.A. con 1 semana de antelación.
Sin otro particular, reciban un cordial saludo,
________EMPRESA_____
ACUERDO DE NIVEL DE SERVICIO EN CONTRATACIÓN (SLA)
EL modelo de Acuerdo de Nivel de Servicios (Service Level Agreement, SLA) es un contrato en el que se estipulan los niveles de un servicio en función de una serie de parámetros objetivos, establecidos de acuerdo entre ambas partes, así, refleja contractualmente el nivel operativo de funcionamiento, penalizaciones por caída de servicio, limitación de responsabilidad por no servicio, etc....
Este modelo no ha de estar relacionado necesariamente con la contratación de servicios a terceras partes, sino que puede implantarse a nivel interno, transformando una determinada unidad de negocio en centro de servicios que provea a la propia compañía.
En esta parte del contrato se describe y obliga a un nivel específico de calidad en el suministro.
Los principales puntos a cubrir deben ser:
· Tipo de servicio.
· Soporte a clientes y asistencia.
· Provisiones para seguridad y datos.
· Garantías del sistema y tiempos de respuesta.
· Disponibilidad del sistema.
· Conectividad.
· Multas por caída del sistema.
Estos puntos son importantes a la hora de formalizar de forma contractual una operación.
Implatanción de acuerdos de nivel de servicio con proveedores:
Para implantar con éxito un SLA han de tenerse en cuenta un serie de factores clave, de los que va a depender en gran medida la obtención de los resultados deseados:
· Aspectos debatidos
Los aspectos más críticos, son la definición de procedimientos estándares y los mecanismos de evaluación y seguimiento.
· En la implantación de un SLA se deben seguir una serie de pautas
· 1. Definición de Objetivos: mejora de la eficacia, reducción de costes, formalización de la relación
2. Identificar expectativas: qué es lo que espera la organización de esteacuerdo
3. Adecuada planificación temporal
4. Optimización/rediseño de procesos (revisar los procesos si el SLA no asegura ningún cambio o como mínimo formalizarlos)
· Errores más frecuentes en la implantación
· Definir niveles de servicio inalcanzables
· Regulación excesiva
· Error en la definición de prioridades
· Complejidad técnica
· Irrelevancia (si un SLA no tiene ningún efecto sobre el cliente, el objetivono tiene sentido).
CONCLUSION:
Si bien hay distintas tendencias sobre la regulación o no del comercio electrónico, se hace necesario construir un marco normativo equilibrado que abarque las distintas dimensiones de este nuevo fenómeno y armonice las soluciones jurídicas existentes con el surgimiento de nuevos criterios que den seguridad, como la protección del derecho de la privacidad, a la imagen, al derecho de la información, como también la defensa y seguridad de las naciones buscando la cooperación internacional, fijando pautas comunes como la ley modelo de la CNUDMI, las directivas de la unión europea, la OMC, ley modelo UNCITRAL,.
Ante el vacio regulatorio en nuestro derecho se hace necesario armonizar las normas existentes y solo cuando existan situaciones no previstas, deberá recurrirse a las legislación respectiva.
Con respecto a los contratos en particular es necesario tener pautas y normativas claras y concretas respecto a su celebración tanto entre consumidores y oferentes como entre empresas.
Este tarbajo esboza en cierta manera una imagen sobre el desarrollo de las relaciones en la web y como se da en estos tiempos la evolución electrónica y todo lo que nos falta para evolucionar en la misma medida en la protección ante quienes estamos en dichas relaciones.
BIBLIOGRAFIA:
Capitulo I:
www.cace.org.ar.
Diario la voz del interior,17/4/05
Diario la voz del interior 25/4/05
Capitulo II:
www,wto.org.ar.
MATIENZO, Maria C., “el vacío normativo argentino en internet”www.justiniano.com/revista/doctrina.
HUCHI, Hector, “telecomunicaciones e Internet”
LORENZETTI, Ricardo, “comercio electrónico”, edición Abelardo perrot.
www.Fernandezdelpech.com.ar.
www.wto.org.ar.
wwwmecon.org.ar.
CAPITULO lll
Mosset Iturraspe, comentario del Cod. Civil. Obligaciones. Contratos Bueres, Highton pág 583. Ed. Hammurabi
Lorenzetti, Ricardo Luis, "Comercio electrónico y defensa del consumidor",publicadoen www.latinlex.com.ar
CAPITULO lV
www.info@desrrollo.com
[1] Sarra, Andrea Viviana "comercio electrónico y derecho", pág. 279, Ed. astrea .
[2] LORENZETTI , Ricardo L."Comercio electrónico", Ed. Abelado Perrot, pág.191/193.
